W celu zabezpieczenia terminowej płatności za zrealizowane roboty budowlane wykonawca ma prawo żądać od inwestora udzielenia mu gwarancji zapłaty czyli gwarancji bankowej, ubezpieczeniowej, akredytywy bankowej lub poręczenia banku – do wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy, zaakceptowanych na piśmie przez inwestora. Prawo to gwarantuje mu przepis art. 649 ze zn. 1 i następne kodeksu cywilnego. Przedmiotowa gwarancja zapłaty za roboty budowlane może być ustanowiona zarówno dla zabezpieczenia istniejącej (choćby niewymagalnej) wierzytelności o wynagrodzenie za roboty budowlane, jak również wierzytelności o przyszłe wynagrodzenie. Żądanie ustanowienia gwarancji nie może natomiast dotyczyć innych roszczeń wykonawcy niż o wynagrodzenie jak chociażby roszczeń o zapłatę ewentualnych kar umownych czy też roszczeń odszkodowawczych.
Co bardzo istotne, dla żądania ustanowienia gwarancji zapłaty ustawodawca nie wymaga aby inwestor w ogóle był w zwłoce z zapłatą całości lub części wynagrodzenia. Oznacza to tym samym, że nawet terminowe regulowanie wynagrodzenia za wykonane roboty nie może uchronić inwestora przed koniecznością udzielenia wykonawcy gwarancji zapłaty jeżeli takie żądanie ów wykonawca zgłosi.
Katalog wymienionych zabezpieczeń ma charakter wyczerpujący, wyłączona jest zatem możliwość ustanowienia przez inwestora zabezpieczenia przez złożenie odpowiedniej kwoty do depozytu sądowego lub innego rodzaju zabezpieczeń jak np. umownej gwarancji zapłaty pochodzącej od podmiotu niebędącego bankiem ani ubezpieczycielem (tak J. Gudowski (red.) Kodeks Cywilny. Komentarz).
Choć przepis nie przewiduje do kogo należy wybór formy zabezpieczenia przyjmuje się, iż podmiotem uprawnionym jest tu wyłącznie inwestor.
Gwarancja może być udzielona co do zasady na żądanie wykonawcy zgłoszone w każdym czasie dopóki trwa stosunek umowny pomiędzy stronami.
Warto w tym miejscu podkreślić, że przepisy Prawa Zamówień Publicznych nie wyłączają stosowania wyżej wymienionych przepisów co przesądza, że również wówczas gdy inwestor jest podmiotem realizującym inwestycje ze środków publicznych, a zatem ryzyko otrzymania należnego wynagrodzenia za zrealizowane roboty jest niewielka, ma on obowiązek udzielić na żądanie wykonawcy gwarancji zapłaty.
W myśl obowiązujących regulacji strony ponoszą w równych częściach udokumentowane koszty zabezpieczenia wierzytelności. W przepisie tym chodzi zatem o całość kosztów jakie poniesie z tego tytułu inwestor, mogą to być zatem np. koszty zabezpieczenia roszczenia banku czy ubezpieczyciela związane z ustanowieniem gwarancji czyli np. koszty ustanowienia hipoteki. Przepisy nie pozwalają inwestorowi warunkować udzielenia gwarancji zapłaty od wcześniejszego uzyskania połowy równowartości kosztów, a ponieważ nie wskazują także wprost momentu wymagalności roszczenia inwestora o zwrot połowy poniesionych kosztów zabezpieczenia przyjmuje się, że stają się one wymagalne po wezwaniu do ich zapłaty.
Ustawodawca wzmacniając niejako ochronę wykonawcy przesądził w treści art. 649 ze zn. 2 kodeksu cywilnego, że nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć prawa wykonawcy do żądania od inwestora gwarancji zapłaty, a odstąpienie inwestora od umowy spowodowane żądaniem wykonawcy przedstawienia gwarancji zapłaty jest bezskuteczne. Przy czym – jak wyjaśnił Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 28 kwietnia 2017 r., sygn.akt VIII GC 303/15 – wykładnia art. 649 ze zn.2 § 2 k.c. wskazuje, że jego zastosowanie nie jest uzależnione od tego czy inwestor w oświadczeniu o odstąpieniu wskazał, że przyczyną jego złożenia było żądanie wykonawcy dostarczenia gwarancji zapłaty. Wystarczy aby oświadczenie inwestora o odstąpieniu od umowy było reakcją na żądanie wykonawcy przedstawienia gwarancji zapłaty.
Gwarancja zapłaty za roboty budowlane.
Skutki jej nieudzielenia.
Skutki braku ustanowienia gwarancji zapłaty określa art. 649 ze zn. 4 § 1 kodeksu cywilnego, który to przepis stanowi, że jeżeli wykonawca nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 marca 2017 r., wydanym w sprawie V CSK 393/16, z chwilą zgłoszenia inwestorowi przez wykonawcę żądania, o którym mowa w art. 649 ze zn. 1 § 1 k.c., powstaje zobowiązanie inwestora do udzielenia gwarancji zapłaty, przy czym zobowiązanie nie będzie wykonane nawet wówczas gdy gwarancja co prawda zostanie ustanowiona ale nie zostanie wydana wykonawcy albo zostanie co prawda wydana ale jej treść nie będzie zgodna z tymże żądaniem czyli np. będzie w jakiś sposób ograniczała żądanie wykonawcy. Z tym tylko, że wówczas należy badać jak przebiegała dotychczasowa współpraca, mając przede wszystkim na uwadze treść art. 354 § 2 k.c., zgodnie na wierzycielu spoczywał także obowiązek współdziałania z zobowiązanym do udzielenia gwarancji przy wykonaniu przez niego zobowiązania w sposób zgodny z treścią zobowiązania, a także w sposób odpowiadający celowi społeczno-gospodarczemu zobowiązania oraz zasadom współżycia społecznego (tak Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 24 marca 2014, sygn.akt I ACa 24/14).
W nauce prawa podkreśla się, że inwestor ponosi skutki braku gwarancji, jeżeli przyczyna braku gwarancji leży po jego stronie lub po stronie instytucji będącej gwarantem. Sytuacja inwestora jest niezależna od tego, czy taka przyczyna braku gwarancji ma charakter przez niego zawiniony. Nie ponosi on jednak skutków braku gwarancji, jeżeli ten brak spowodowany został przyczyną leżącą po stronie wykonawcy (tak A. Kidyba w Komentarzu do Kodeksu cywilnego). Nie ma to jednakże większego znaczenia jeżeli zważy się na okoliczność, że niezależne od tego czy przeszkoda była przez inwestora zawiniona i tak nie może on odmówić zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania robót budowlanych, jeżeli wykonawca był gotów je wykonać, lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących inwestora. W wypadku takim inwestor może odliczyć to, co wykonawca oszczędził z powodu niewykonania robót budowlanych (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 19 maja 2017 r. sygn.akt I ACa 1/17).
Nie można wykluczyć sytuacji kiedy wykonawca tak naprawdę nie jest zainteresowany uzyskaniem gwarancji zapłaty w jedynie wykorzystuje ją do odstąpienia od umowy. W takim szczególnym przypadku nie jest wykluczona ocena jego działań przez pryzmat przesłanek wynikających z art. 5 k.c.
Z mocy art. 649 ze zn. 5 kodeksu cywilnego powyższe regulacje stosuje się do umów zawartych między wykonawcą (generalnym wykonawcą) a dalszymi wykonawcami (podwykonawcami). Tak więc również podwykonawcy służy prawo żądania od wykonawcy udzielenia mu gwarancji zapłaty przy tym uprawnienie to przysługuje niezależnie do tego, czy wykonawca domagał się takiej gwarancji od inwestora i czy została
